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知识产权是民事主题对其创造性的智力成果依法享有的专属性权利，它属于法律直接确认的一种无形财产权，具有时间性、地域性的特点。随着知识经济时代的来临，知识产权在各种权利形态中的重要地位日益凸显。在特许经营中，这一点尤其如此。在大多数特许经营中，特许人对受许人的授权都会包含知识产权的内容，可以说商标权、专利权以及专有技术的转让、许可使用构成了特许经营模式的核心。本章将探讨特许经营活动中涉及的相关知识产权及其保护、法律责任的追究等问题。
一、知识产权使用是特许经营的核心
特许经营是一种“授权人获得扩张资本的新资源、新的分销市场和自我促进的商品销售渠道；而特许经营人则获得商标、商业名称以及整个企业的经营模式的使用权”的模式。每一项特许经营都包括知识产权的运用，它往往是创立和发展特许经营体系的基础，可以为特许经营体系内的全体受许人带来重要的经济优势和竞争优势。我们认为，特许经营是一种以知识产权的使用为核心的特殊经营模式，特许经营权是一种特殊的知识产权。
特许经营的运作是建立在特许人的一整套知识产权之上的，受许人在给付直接或间接的对价后，有权使用特许权人的商号、商标、技术秘密、经营手段、工作程序制度及其他知识产权的一部分或全部，并在经营期内得到特许人在商业和技术上的不断帮助。另一方面，特许经营可以看做是特许人利用自己的品牌、专有技术、经营管理模式等与受许人的资本相结合扩大经营规模的一种商业发展模式。特许经营对特许人来说，是其知识产权的运作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”，而绝不是店铺的简单复制。同时，考察特许经营合同的标的，可以发现它不同于一般的经营方式。在特许经营中用来交易的是一种特殊的商品，它包括产品、商标、专有技术、专利、经营模式等一系列有形或无形的商品，而且在特许协议期间，特许人在许可受许人使用自己的知识产权的同时，还有义务向其提供培训与帮助等长期服务。而在一般的经营方式中，交易双方只是在产品上构建简单的购销关系。考察特许经营的发展实践，我们同样可以发现无论是在商品销售特许经营，还是在经营模式特许经营，经营者要取得真正的成功，没有相应的知识产权为基础是不可能的。
从特许经营权的角度分析，作为特许经营法律关系的核心，特许经营权（简称特许权）是一种特殊形态的知识产权，即知识产权的许可适用。特许权内容广泛，它涉及商号、商标、服务商标、专利、技术秘密、版权、商业标识等权利，或者是它们的系列组合或者是它们的部分组合，极少数是某项权利的单独许可。其中，商号、商标、服务商标、企业标识是特许权的基础部分。受许人依赖于特许人的商号、商标（包括服务商标和其他企业标识）所标志的商誉以及社会认知度。商号、商标所代表的形象越好，特许权的价值越高。有些情况下，专利也是特许权组合的重要成分。特许经营中，特许人的独特经营方法往往以专有技术和商业秘密的方式加以保护，如产品配方、服务程式、商业数据、营销计划及策略等。因此，专有技术、商业秘密也是特许权的重要内容。另外，特许权组合的很多内容，如操作手册、价格单、培训计划、销售资料、建设物设计等都因具有著作权而受到法律保护。在特许权中，版权、专利权和与商号、商标、服务商标及其他商业标记有关的权利以及商业秘密、技术秘密等权利作为单一权利无疑是传统知识产权的直接保护对象，从这个角度讲，特许权属于知识产权的范畴。目前明确将特许权的内容看成是知识产权的是欧盟委员会4087/88号法规，其认为特许权意味着“……与特许经营相关的一系列工业或知识产权”。
但是，我们应该注意到，特许权虽然是由特许人的商标权、商号权、商业秘密权、专利权等组成，但它绝对不是上述权利的简单相加，而是各种知识产权在特许经营中的有机结合，有学者认为这已经构成一种崭新的权利，即经营性资信权，并将其归入无形财产权。欧洲法院也曾认为，特许经营权不仅是一种营销手段，更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式；而且，与独占经销、选择性经销相比，它更接近于知识产权许可。由此可见，特许经营不是一般的产品销售，而是一种特殊的产品营销手段，即不仅向经销商提供产品，而更重要的是向经销商提供与该产品有关的、不可分离的一套知识产权。关于这一点，我们还能从欧盟特许经营协议规则、专利许可协议规则和技术秘密许可协议规则立法体例相近、法律条文交叉重叠中得到一定的验证。
二、特许经营中涉及的知识产权问题
前面已经提到，特许经营的客体是由商标、商号、产品包装、店门陈设、专利、商业秘密、经营诀窍等一揽子知识产权所组成，这些知识产权问题渗透在特许经营的每一个环节之中，因此能否有效防范许可过程中对这些知识产权的侵犯，保护特许权就成为特许经营成功与否的关键所在。
（一）特许经营中的著作权/版权类型
在特许经营中，版权主要保护操作手册、图表、模型，广告宣传、店面设计或特许装饰。
1.店门设计/行业形象
标准化是特许经营中的一大经营特点，它主要表现为作业标准化和企业整体形象标准化，如店门设计、装潢、广告宣传等。标准化是店面具有复制性的基础，因此特许经营体系一个富有特色的要素便是行业形象（tradedress）。消费者的消费心理之一就是相同的外在形象意味着相同的消费品质，甚至相类似的企业形象也会给消费者以相类的心理暗示。总的来说，特许体系对统一的企业形象有着较高的要求。例如，必胜客（Pizza Hut）属下所有独立的餐馆都采用红色屋顶，麦当劳（alds）统一采用著名的金色圆拱，国际饼屋（International Houseof Pancakes）统一设计了独一无二的建筑物外立面用于属下的汽车旅馆，等等。这些独特的行业形象设计通过施加心理暗示的方式来吸引消费群体，收到了十分微妙的功效。
因此在特许合同中，特许人往往要求受许人采用特许人规定的统一的店门设计，以便所有特许经营加盟店对外具有统一、显著的形象。这种具有一定建筑风格或装饰风格的店门设计，应由著作权/版权法来调整，但必须注意到：
首先，受著作权保护的店门设计必须符合作品的要求，即必须具有独特的建筑风格或装潢特点，特许人的店门设计必须具有独特性，只有这样它才是创造性智力成果，才属于著作权法保护的作品。
其次，店门设计属于建筑作品。我国著作权法将“建筑作品”归于美术作品类，它具体包括两项内容：“一是建筑物本身；二是建筑设计图与模型”。建筑作品本身被作为版权保护的客体，是因为其外观是建筑设计师一定美学构思的表达形式，这种表达形式应当由其创作者享有版权并得到法律保护，而建筑物的设计和模型则作为图形作品加以保护。
2.经营手册
在大多数特许经营体系中，特别是商业形式特许协议中，商业诀窍和其他知识产权往往体现在特许人向受许人提供的经营手册中。经营手册是特许经营协议的概括和总结，其详细记载了包括特许经营中的商标使用方式、生产管理的操作程序、质量控制、雇员要求、服务及标准、店堂陈设在内的诸多内容。
此外，特许经营手册还往往包括详尽的特许经营管理制度中的各种细节，甚至特许人的专有技术和商业秘密，一个成功的特许经营体系一定有一套完整的经营手册，这也正是特许经营与其他经营方式相区别的地方。因此经营手册对于整个特许经营体系至关重要，对经营手册的保护在一定程度上说就是对特许经营组织的保护。国际统一私法协会起草的《国际特许经营指南》就曾建议将经营手册仍视为特许人的财产，特许人仅仅是将手册“借给”而不是“提供给”受许人。这样在协议终止时，受许人就应当返还全部手册，并不得持有手册的复印件。从法律上讲，经营手册完全符合文字作品的内容和形式要件，完全可以通过著作权法对其加以版权保护。这样，受许人仅仅享有对手册的占有和使用权，无所有权和版权，受许人未经特许人的同意，不得翻印、复制、录音或以其他形式将手册内容泄露给他人，也不得遗失。受许人的雇员仅应了解、掌握手册上与其工作范围有关的那一部分的内容。需要注意的是，作为文字作品的经营手册具有不同于一般文字作品的特殊性，即经营手册的公开范围远远小于一般文字作品。由于经营手册中详细记录了该特许经营管理、工艺流程、商业秘密等一系列内容，因此，特许人仅仅希望其经营手册在该特许经营体系内公开。在实践中，特许人往往对该经营手册进行保密安排，要求受许人及其雇员保守手册中的内容。而按照我国的著作权法的原则，“著作权法只保护作品形式、不保护作品内容”，这样在发生对经营手册的侵权行为，特别是在“立体复制”侵权时，特许人可能就不能通过著作权法对自己的权利进行保护，而只能求助于合同法、反不正当竞争法等来保护经营手册中的内容。
特许人或受许人为了使特许经营适应当地化要求，往往会根据受许人所在国消费者的习俗、文化、爱好等对特许经营体系予以必要的改进，手册也将反映这些改进。对于这些改进的内容的归属问题，《国际特许经营指南》认为对经营手册的任何改进，无论是特许人还是受许人作出的，特许人都应在特许协议中要求受许人承认这些改进同样是特许人的专有财产。如果在某些法域，这种承认被视为构成合法的返授许可，则特许协议应规定由受许人授予特许人一项永久的、世界范围内的免交使用费的许可，准许特许人使用受许人改进的成果，同时允许特许人向其他受许人进行再许可。
3.特许经营中的著作权许可使用
在实践中，特许人往往是通过许可使用的方式授权分特许人或受许人使用其享有的著作权。特许经营中的著作权许可使用，是指特许人许可受许人行使其著作权中的一项或数项财产权利，如许可使用特许人的店铺设计图装修店铺。著作权的许可使用应当订立许可使用协议，对于许可使用协议中特许人未明确许可的权利，未经特许人同意，受许人不得行使。特许经营中有关著作权许可使用一般应当包括下列主要内容：
（1）许可使用作品的范围及权利内容。特许人应当明确签订合同时许可使用的现有作品和特许经营期限内特许人创作完成并许可使用的作品的具体范围。同时，特许人应对受许人使用权利的具体内容加以明确规定。
（2）许可使用的区域。使用区域应与特许经营的授权区域相适应。
（3）许可使用的形式及方式。特许人应当对该种许可是非独占实施许可、排他许可使用或独占许可使用作出明确规定，并应在协议中写入是否允许分特许人或受许人再许可（Sublicense）条款。考虑到著作权作品使用方式不当将很可能有损特许经营体系的形象，特许人应对作品使用方式作出具体要求。
（4）违约责任。在特许经营协议中的违约部分，特许人应对受许人违反著作权许可使用协议的事项约定具体的违约责任，以便于对受许人的违约行为采取有针对性的处理。
（二）特许经营中的商标权/服务标识问题
商标权是商标所有人在法律规定的有效期内，对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地使用和处分的权利。美国弗兰克福特法官曾说过：“保护商标是基于法律对标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，也依靠标记购物。商标是引导消费者选购其所需要的产品的一条捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围当中，无论其手段如何，目的只有一个——通过消费者头脑中的商标印象，唤起消费者对商品的欲望。”因此我们认为商标权是特许经营中最核心的要素之一。特许体系的统一形象和商誉在很大程度上是借助商标这种符号在消费中树立和传播的。在一定意义上，特许经营就是由统一的商标维系的一个经营系统，特许人和受许人的利益都与该商标息息相关。商标权的许可因此被称为特许经营体系的基石。特许人从政府主管部门获得和持有商标注册的方式因国而异，但是商标的具体使用方式以及区分特许经营中各方当事人保护商标的方式却大体相同。在特许经营实践中维护商标权的最常用的办法，是在特许协议中事先明确双方各自的权利和义务。《日本特许连锁协会经营伦理纲领》第5条规定：“特许经营总部要经常监督象征其特许体系的商标或服务标记的使用。监督店铺是否自动地保证特许加盟店所销售的商品和服务的质量，并向特许加盟店提供良好的、质量均匀的原料/商品和服务，以使每个特许加盟店所销售的商品和服务都有良好、均等的性质。特许总部为维护其商标或服务标记的信誉，对于来自消费者有关质量的意见要寻求予以圆满的解决。”因此，为了维护特许经营体系的利益，特许人有责任从事开发、维持、保护、监督以及实施与特许经营有关的知识产权。特许人可通过特许协定明确特许人的质量监督途径。一般来说在特许经营协议中就特许商标的许可使用应当包括以下几个方面：
1.特许人在商标许可中的权利和义务
特许人在商标许可中享受诸多权利，例如有权规定受许人使用该商标的权限和范围，有权监督受许人使用商标的情况，以及收取商标许可使用费，等等。特许人的权利与义务和受许人的权利和义务相对应，并且特许人的许多权利同时也是受许人应履行的义务。
（1）商标权利瑕疵担保义务
在特许经营中，特许人实际上是许可受许人使用自己的商标，这一行为有效的前提是特许人必须是该商标的真正所有人。因此，特许人必须向受许人保证不会有第三人对该商标提出任何权利主张。同时，该商标也不得损害任何已有的“在先权”。一般认为这些权利包括已获得保护的商号权、已获得保护的工业品外观设计专有权、版权、原产地地理标志名称权、肖像权等。
但是即使对于注册商标而言，特许人也很难保证在别的国家或地区没有人因为使用在先而对特许人持有的商标主张权利。特许人在多大程度上应承担其对特许商标的权利瑕疵担保义务就是一个在特许协议签订过程中各方应慎重考虑的问题了。尽管一般认为，特许人因为权利瑕疵担保的原因而应承担责任，但是考虑到特许人与受许人力量对比的差异性，特许人在特许协议中写入限制特许人责任的条款在实践中时有发生。例如，规定特许人对受许人承担的责任以其收取的特许费为限。
（2）商标注册义务
根据《商业特许经营管理条例》的相关规定，特许人必须“拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”。通常来说特许人授权许可人使用的商标应当是注册商标，这是由于特许人如果使用未注册商标，会给整个特许经营带来诸多不利：1特许人对未注册的商标不享有专有权，这种未注册的商标始终处于不稳定状态，随时都有可能因与他人的注册商标相同或近似而遭受禁用；2使用未注册商标不能有效激发潜在受许人和广大消费者的信任心理，不利于发挥商标的巨大作用。
当然，特许人不可能保证其商标一定会在东道国获得注册，因为该商标的内容有可能为东道国法律、文化或传统习俗不容或者在东道国已经存在与申请注册的商标混淆性近似或完全相同的注册商标。在此情况下，就出现了未注册商标的许可使用，这加大了开展特许经营的风险。如何分担这种风险，是需要特许经营双方在特许协定中事先作出相应规定的。一般来说，特许人想继续在该国发展特许经营，就得考虑修改其原有商标以适应东道国国情。
（3）商标保护义务
在整个特许经营过程中，作为商标所有人，特许人自始至终都负有商标保护义务，这不仅关系到其自身利益，而且关系到所有受许人的经营状况。具体来说，特许人应该及时注意是否出现其商标被他人误用或冒用的情况，一旦发现应立即制止或要求并协助受许人制止该侵权行为；特许人应当注意在商标专有权期限届满前及时办理续展手续，保持商标的有效性。
（4）特许经营中特许人对商标使用的监督和控制
根据绝大多数国家的知识产权法，当商标所有人将商标使用权授予他人时，他有权控制后者使用商标的具体方式。在特许经营中特许人应当有权控制分特许人和分受许人使用商标的具体方式。在实践中主特许协议中有关典型条款包括：
1分特许人应当按照特许体系的要求及操作手册规定的标准和规格使用主特许人的商标。
2禁止分特许人在未经主特许人同意的情况下将受许商标（franchisedtrademark）用作自己公司名称或商号的一部分。如果主特许人同意分特许人这样做，则应当明确这样做的条件或对价，但是，分区特许协议期满或终止时分许可人一般应当停止该种名称或商号的使用。
3规定分许可人应当以何种具体方式使用受许商标。但是，这在很大程度上受到分许可人所在的东道国法律的规范。
4规定分特许人监管分受许人使用受许商标的具体方式，以及与该商标有关的服务的提供方式。
（5）商品、服务的品质监督
消费者对于产品或服务的判断和选择往往来源于对商标或服务标识的信任，尤其在特许经营中，由于其的同一性，使得商标、服务标识的信誉尤为重要。因此在特许人授权受许人使用其商标、服务标记的同时，对其商品或服务的质量水平加以控制或监督就成为特许人的一项重要工作，这也是防范来自特许权许可风险的有效措施之一。
特许人还可通过特许协议明确特许人的质量监督途径：第一，规定特许产品或服务的配方、原料以及其他质量标准；第二，监督生产过程中对质量标准的遵守程度，并可聘请第三人进行质量检测；第三，对受许人的雇员进行技术培训以及提供其他技术帮助。
2.受许人在商标许可中的权利和义务
受许人根据特许协议有权在特许经营的商品或服务上使用受许商标；有权要求特许人维护特许商标的良好商誉；有权要求特许人给予必要的广告支持；有权要求特许人提供商标权利无瑕疵的保证，等等。当然在受许人使用特许人商标的同时，特许人还将对其规定种种义务，如：
（1）受许人在特许经营过程中，自始至终只能使用特许人授权其使用的商标，未经特许人许可不得使用其他任何商标，不论其是否为特许人所有。
（2）受许人在使用该商标时应符合特许人的经营手册所规定的标准、规格，并按经营手册的要求保证产品或服务的质量，同时有义务接受特许人的监督和检查。受许人未经特许人同意，不得将该商标作为其企业名称或商号的一部分使用。
（3）如果受许人获准以上述方式使用商标，特许协议中应明确规定使用方式，特许经营关系结束后，受许人应变更企业名称或商号。
（4）受许人使用特许人的商标，一般应限于特许经营业务。除此之外不得将受许商标用于与特许业务无关的商品或服务。
（5）受许人必须在侵权诉讼中给予特许人全力协助，包括发现侵权时及时向特许人报告，积极帮助特许人收集侵权证据，等等，以保障整个特许网络的共同利益。
3.特许经营中商标许可中的其他问题：分区特许经营中商标使用权的分许可
在分区特许经营“三级两层”的结构中，存在两层商标权许可关系，即主特许人对分特许人的许可和分特许人对分受许人的分许可（或称为再许可）。问题是，有些国家商标法可能禁止分特许人进行商标分许可，只有商标所有人才有权许可他人使用商标。
在这种情况下，就需要重新对分区特许经营关系的架构重新考量，采取变通做法。一种变通的做法是采用三个协议：一个是主特许和分特许人之间的特许协议，一个是分特许和分受许人之间的分特许协议，第三个就是主特许人与分受许人之间直接签订的“商标使用权许可协议”。另外一种选择是通过特许人、分特许人和分受许人之间的三方协议来解决这个问题。无论是上述哪种方法，分特许人都仅仅是将“特许经营体系”授权给分受许人使用，而由主特许人直接向分受许人授予商标使用权。同时，法律也一般都会要求商标权人（即主特许人）控制使用注册商标商品、服务的制造、销售，控制使用商标商品、服务的质量。由于在东道国主特许人通常不方便履行这一义务，因此主特许人往往会以某种形式将该义务委托给分特许人完成。
第三种选择是将分特许人视为主特许人的代理人，在此情况下分特许人仅在与商标使用有关的事项中，代理主特许人负责商标许可权的发放，监督分受许人使用商标的方式，负责商品、服务的质量控制。至于其他事项，分特许人则不承担代理之责。如果采用这种方式，应当在所有的分特许协议中载入这一规定，明确分特许人作为主特许人商标事务代理人的身份。必须指出的是，采取第三种方式不能使特许人免于对第三人承担责任，尤其是当这种请求权是基于商标使用而提出的。
（三）特许经营中的商号问题
商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中所使用的专有名称，其功能在于区别不同的商事主体。同时，商号还是商誉的重要载体，与商誉有着密切的联系。因此，商号对于企业来说，尤其是对特许经营企业来说具有重要意义。正因为如此，《保护工业产权巴黎公约》将“厂商名称”也明确列为受保护的对象，世界各国几乎也都给予商号以法律保护。但是考察其他国家及我国的立法、司法实践，我们可以发现，有关商号的法律保护机制远远不及商标法律保护机制来得完善；并且由于商标权和商号权在权利特点上的差异性，使得商标权与商号权在某种程度上会发生相互之间的权利冲突。在我国采取商标和商号分别立法的背景下，这种情况显得更为突出。实践中，商标权与商号权的权利冲突主要表现为以下两种形式：一是商标的商号化使用，即将他人注册在先并且享用一定声誉的商品或服务商标中的文字在相关行业作为商号予以登记，并在使用中将商号突出使用而产生的商标权与商号权发生权利冲突。二是商号的商标化使用，即将他人在先登记的企业名称的商号作为商标注册和使用。现有的法律仅仅能对驰名商标或老字号进行有效的保护，而对于其他商号权与商标权的冲突，还难以找到合适的解决方法。
有鉴于此，在特许经营实践中，特许权人大都采取将商号与商标一体化的方式来共同保护商号与商标，从而避免了商标与商号之间不必要的冲突。如北京老字号“全聚德”注册了“全聚德”商标，快餐业巨头肯德基公司和麦当劳公司分别注册了“肯德基”和“麦当劳”商标，这些都是特许经营企业采用商号和商标一体化保护的典型范例。
（四）特许经营中的专利权问题
专利权保护是特许协议中的重要内容。特许人往往以专利授权许可使用的方式许可受许人使用其专利技术，同时以此方式保护其专利技术受到受许人和他人的非法侵害。一般而言，特许经营协议在专利权保护上应该注意以下几个方面：
第一，特许经营协议期限应当小于或等于专利权的有效期限。在特许经营协议中，特许人往往要规定协议的有效期，以及在此期限内受许人应当向特许人交纳特许权使用费；如果特许协议包含专利许可使用的话，则特许权使用费中还应当包含专利许可使用费。需要注意的是，专利权的法律保护都具有时间性，因此，各国的技术转让法律、法规都规定，专利许可协议的期限不得长于协议中专利权的保护期。
第二，特许经营的地域限制应在专利权保护的有限范围内。特许人往往都会在特许经营协议中写入地域限制条款对特许经营授权加以限制。这有利于减少受许人之间不必要的竞争。考虑到专利权的地域性特点，特许经营的地域限制应当在专利的有效范围内行使。这是因为特许人无权对其专利有效范围以外的区域对受许人施加限制。这就要求在国际特许经营中，特许人必须先在其欲开展特许经营活动的国家或地区取得专利权，否则特许人对其技术的保护只能通过以专有技术的形式授权给受许人，也只能通过商业秘密的方式对其技术加以保护。
第三，特许经营中产生的专利权的归属问题必须在特许协议中加以详细规定。尽管特许人可以对受许人就技术的使用作出种种规定，但其不能限制受许人对特许经营过程中使用的技术加以改进，从而产生新的发明创造。对于新的专利权的归属问题就成为特许人和受许人必须考虑的问题之一。
受许人在特许经营过程中，对特许人专利技术的改进或完成新的发明创造，该专利权的归属问题往往取决于受许人与特许人之间的关系确定。以中国专利法相关规定为例，特许人与受许人之间不是代理关系，因此受许人的发明创造不属于接受特许人委托所完成的发明创造；特许人与受许人之间不是合伙关系，受许人的发明创造也不属于与特许人合作完成的发明创造；特许人与受许人之间也不是雇佣关系，受许人的发明创造也不符合为执行特许人的任务或主要利用特许人的物质技术条件所完成的职务发明创造。因此受许人对其完成的发明创造拥有完全的专利申请权及批准后的专利权。但是事情并非如此简单，因为特许经营的特点就是要求经营的统一化和产品服务的标准化，如果没有特许人的同意，受许人同样不能将其改进的新技术运用到其经营活动中去。在实践中，特许人和受许人往往在特许协议中规定，对受许人在特许经营活动中完成的与特许经营中专利技术有关的发明创造，受许人应当转让或反向授权给特许人，使得特许人可以将其推广到整个特许经营组织中，特许人为此应向受许人支付转让费或许可使用费。这样既有利于鼓励受许人的发明创造和维护其合法利益，也有利于在实践中不断提高特许经营中的技术水平，推动特许经营活动的不断发展。
（五）特许经营中的专有技术及商业秘密
按照TRIPs第39条第2款的规定，商业秘密是指：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要此种信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的人们普遍知悉或容易获得；因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。而《国际商会标准国际特许经营合同》中将秘密解释为：“受许人在其与特许人的来往关系中所获得的一切信息，无论此种信息的形成和目的是什么，均视为秘密。但不适用于该信息在签约前已被公开或已为受许人合法掌握。”在欧共体关于特许经营集体豁免的4081/88号规则第3条也对特许经营中的技术秘密作出了规定：“技术秘密”是指源自加盟业主的经验并经其试验的一组非专利性的实践信息。它应该是秘密的、实质的和明确的；“秘密的”，是指技术秘密就整体或各部分的结构和组合而言，并非普遍知悉或易于获得的；“实质的”，是指技术秘密针对最终使用着的商品销售或服务提供来说是最重要的信息；“明确的”，是指技术秘密应以充分完整的方式陈述，使得其符合秘密的实质性要件。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款则对“未披露信息”作出了规定：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要该信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；并且因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。
特许经营中的商业秘密则是由特许人开发的、合法持有、能够确保其在商业竞争中处于有利地位的信息集合。它一般可以表现为产品的秘密配方、加工方法、商业数据、独特的营业体系和经营策略等。相比较其他商业秘密而言，特许经营中的商业秘密具有持有主体多元化、包含内容多样化的特点。总之，商业秘密是特许经营的基本要素，是特许人开展特许经营业务的必要条件之一，其在特许经营中的重要性可能仅仅次于商标。因为对于特许人来说，商业秘密往往代表着一个特许经营体系的技术内核，也是区别与其他特许体系的显著特征；对于受许人来说商业秘密是他们赢利的最重要因素之一。
1.商业秘密许可使用中的风险问题
特许经营中，商业秘密可能面临着故意地掠夺或过失地未经许可而使用。通常情况下，侵害商业秘密的方式大致有以下几种：第一，采取不正当手段获取特许人的商业秘密，主要是通过窃取、不真实表示、违反保密义务等。第二，非法披露使用行为。一是特许人或其雇员违反合同约定，超出合同约定范围使用商业秘密；二是受许人或其雇员违反合同约定，或违反特许人要求的保守秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。第三，第三人明知或应当知道上述违法行为，获取、使用或披露特许人的商业秘密。由于在特许经营中，特许人往往拥有诸多受许人，导致特许人和诸多受许人对同一商业秘密共享关系。考虑到受许可人还有若干雇员，这都使得在特许经营活动中，导致商业秘密泄露的可能性增大，远比一般情况下的商业秘密保护要困难得多。
2.特许经营协议中商业秘密保护条款
正如前书所述，商业秘密的保护与商标权、专利权等知识产权的保护不一样，后者一旦获得，特许人就基本不需要采取任何保护措施来维持权利的存续，而对于商业秘密的保护，特许人必须持续地采取保密措施，才能使其商业秘密的权利存续下去。因此，特许人必须提高对商业秘密保护的意识，通过在特许经营体系内部建立严格的保密制度，限制商业秘密的知悉范围等方式将商业秘密泄露的风险降到最低。
考虑到特许经营协议在维护特许人利益、权益中的重要作用，在特许经营协议中通过条款约定来保护特许人的商业秘密应当说是特许人防范商业秘密泄露的最直接最有效的措施，如我国《商业特许经营管理条例》第18条就明确规定：“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”欧盟关于特许经营集体豁免的4081/88号规则第3条第2款也对受许人保护特许人技术秘密的义务作出了详细规定：“（a）不得向第三方透露特许人所提供的商业秘密，并且即使特许协议终止受许人仍应承担该项义务；（b）受许人向特许人通告和授予其在开发特许经营业务中所获经验，并授予其他受许人非独占性许可，使得其可以使用从中产生的商业秘密；（c）被授权知识产权受到侵害时应当及时通知特许人，并对侵权人采取法律行动或者给予特许人以协助使得其能够追究侵权人的责任；（d）受许人不得以其他任何目的在特许经营范围以外使用特许人的商业秘密。”第4081/88号规则第5条同时规定：“（d）特许经营协议终止后，受特许人不得继续使用被授权的商业秘密，除非该商业秘密已为公众所普遍知悉或易于取得。”
具体而言，特许经营协议中可以订立以下几种常见的保护特许人商业秘密的条款。第一种是保密条款。该条款应涵盖：1商业秘密的范围、内容及保护措施，保密期限，如限制商业秘密信息的使用，只允许受许人在规定的区域和商品上使用商业秘密；受许人应对含有商业秘密的文件的复制及阅览制定严格的管理制度。2未经特许人同意，受许人不得复制、记录或以其他方式将商业秘密泄露给第三方。3受许人雇员的具体保密义务，并应写入受许人与雇员的劳动合同之中。4规定只要特许人的商业秘密尚未公开，受许人无论是在特许经营合同有效期间内或是合同终止后均不得透露或使用该秘密信息于任何其他目的，无论特许协议终止的原因为何。
需要指出的是受许人或分特许人不得向第三方披露主特许人的商业秘密，但该第三方不应包括开展特许经营所必须对其披露的人，如受许人的雇员。多数国家的法律还允许特许人将此种义务加于特许人或受许人的前雇员。
第二种是竞业禁止条款。该条款要求特许人或受许人的雇员在任职期间或离职后的一段期限内，不得在其他与特许人有竞争关系的特许经营体系内任职。当然特许人应当对此提供适当的经济补偿。《国际商会标准国际特许经营合同》中的竞业禁止条款明确规定：受许人不得在规定的区域直接或间接地、独立地或作为一名雇员、代表自己或者使用任何其他人的名义，进行具有类似性质的任何商业活动，销售产品，提供服务或者基于金融援助或投资于一家竞争者公司，而此援助或投资使其能够对公司的经济活动产生任何影响。竞业禁止的期限，依据各国法律规定以及特许经营惯例一般为在合同终止后的一年时间。
需要指出的是，竞业禁止条款与保密条款的侧重点是不一样的，前者是限制雇员从事与特许人有竞争关系的企业的经营，后者是保守特许人的商业秘密，即使没有竞业禁止，特许人或受许人的前雇员在参与与特许人有竞争关系的经营活动中仍负有不披露、不使用特许人商业秘密的义务。另外需要指出的是即使没有订立有“竞业禁止条款”，部分国家的法律规定在某些情况下权利人仍然可以向法院要求其前雇员禁止为与其有竞争关系的企业服务。
特许经营协议中还可能包含有“回授条款”（grant-backclause）。按照该条款，受许人应当将其在特许经营业务中所获得的商业秘密回授给特许人。换而言之，前者应当用许可协议的方式将其对商业秘密的发展或改进转让给主特许人。该条款的合理性在于：特许经营是一种基于许多企业合作的集成式结构，特许体系的每一个成员都应有平等的机会利用体系的技术革新。同时这也是保持特许体系统一形象的要求。此外，还有一种“使用域限制条款”（fieldofuse restrictions），该条款旨在限制商业秘密的使用领域和范围，即分特许人或受许人不得将获得的商业秘密用于特许经营之外的其他用途。
除了在特许经营协议履行过程中的保护商业秘密的条款外，特许人与受许人还可以订立后协议保密条款、后协议竞业禁止条款和协议使用域条款。关于后协议保密条款，如果商业秘密在协议终止时已经成为公众信息，受许人当然不承担保密义务；但如果仅有特许经营体系外的某些无关人士知悉该商业秘密信息并不足以使受许人解除其保密义务。在签订后协议竞业禁止条款时，协议应当明确，对于作为原特许体系的一分子的分特许人或受许人，准予或禁止其从事与特许体系相竞争业务的范围。同时特许人应当仔细研究不同地区竞争法对竞业禁止的期限、范围、地域限制及补偿的法律规定，据此商定条款的履行期间、履行范围与可适用地域。否则一旦违反了东道国竞争法的强制性规定，该条款就极有可能被认定为不合理限制竞争行为。
3.国际分区特许协议中的商业秘密保护需要注意的问题
国际分区特许经营中的商业秘密使用与保护远比普通特许经营复杂得多。首先分特许人必须确保主特许人是特许商业秘密的所有人，同样分受许人也应确保分特许人已被授予商业秘密的使用权。由于商业秘密不存在注册和公告制度，主特许人在多大程度上承担权利瑕疵担保的义务以及分特许人在多大程度上承诺自己已被授予商业秘密的使用权，就是一个悬而未决的问题。因此在分区特许协议中，主特许人、分特许人和受许人应当在主特许协议和分特许协议中对此进行详细的规定。我们认为对于主特许人的权利瑕疵导致的分特许人或分受许人侵犯其他企业的商业秘密权的行为，应当由主特许人承担责任，而非三方连带责任。这主要是基于商业秘密的特殊性使得分特许人和受许人难以知悉其被授权的商业秘密在权利归属上存在瑕疵，从而无法事先进行尽职调查以核实商业秘密的归属。对于分特许人的授权保证义务，我们认为分特许人应当严格基于主特许协议的授权规定善意地进行保证，而不能基于合理预期、可预见等理由进行随意保证。对于主特许人因各种原因中途中止其对分特许人授权使用，分特许人应当及时告知分受许人，否则对分受许人由此导致的侵权责任应当负有相应责任。
其次，在国际分区特许经营中，由于商业秘密在主特许人、分特许人和分受许人之间分级向下传递，主特许人和分受许人之间通常又无直接的合同关系，如何保证商业秘密在传递链的末端不被以不合适的方式披露给公众就成为主特许人十分关注的问题。因此主特许人应当在主特许经营协议中订入保护商业秘密条款的同时，要求分特许人在与分受许人的协议中也订立相对应的条款。
商业秘密能够为特许人提供持续的竞争优势，增强特许体系的核心竞争力。但尽管具有上述优势，正如前文所述，商业秘密在保护方式上和其他知识产权，如商标权、著作权、专利权等有很大不同。概括而言，一方面，商业秘密的权利获得不是依靠专门法律而是依靠特许人持续地采取保密措施而实际存在并进行延续的，而商标权等都是由法律直接赋予权利人所有，一旦取得这些权利，特许人几乎不需要再采取其他措施来维持权利存续；另一方面，商业秘密保护并不能限制他人通过合法途径获取并使用相同信息，例如独立开发同一工艺技术、通过反向工程知晓商业秘密等，而商标权等则具有排他性，他人若未经授权而使用相同的商标或专利，即为侵权行为。同时特许经营中的商业秘密保护，具有持有主体多元化、包含内容多样化及侵权处理复杂化的特点。这些都注定了商业秘密保护是特许经营中知识产权保护的难点所在。
三、结语
特许经营在实践中已经证明是一种双赢的知识化、现代化的有效商业营销模式和企业扩展模式，所涉及的行业类型几乎包括所有的零售业和服务业，还包括部分制造业。由特许经营的定义可见，特许经营的核心实际上是知识资产的复制，即特许人对自身知识资产的深度开发，通过加盟商的学习、复制、应用来实现企业知识资产的总体转让，从而获得无形资产向有形资产转换的知识产权收益和企业规模扩张的经济收益。特许经营对特许人来说，是其知识产权的运作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”，而绝不是店铺的简单复制，因此在发展特许经营过程中，不能仅仅盯住做大，还要力争做强，而这一切都有赖于特许经营中知识产权的合理运用与完善保护。
从另一方面讲，特许经营的特性也对特许经营的东道国的知识产权保护提出了较高的要求。总体上看，我国在特许经营的知识产权保护领域尚缺乏专门的、完善的体系，这严重地制约了特许经营在我国的发展。如我国《商标法》没有对驰名商标进行特别保护的规定；《商标法》和《企业法人登记管理条例》对商标的登记和企业名称的登记采用不同标准，导致了大量的商号权和商标权冲突的产生。麦当劳、肯德基是世界非常知名的特许经营企业，拥有非常完善的特许经营体系。但值得深思的是，麦当劳、肯德基等特许经营企业，在进入中国后很长一段时间并没有以特许经营的方式发展，而是以发展直营店的方式拓展中国市场。这与中国特许经营知识产权保护法制不完善有直接的关系。中国在知识产权法律领域的保护水平与发达国家还存在很大的差距，还难以达到麦当劳、肯德基这样的企业对特许经营的法律环境的要求。肯德基从1987年到2004年的17年间，已在中国240多个城市开设了1000多家餐厅。直到2000年，肯德基在常州溧阳市开设中国地区第一家“不从零开始”的加盟店，到2004年这样的加盟店仅有25家。随着中国在知识产权领域的保护水平的逐渐提高，随着中国知识产权立法的进一步完善，可以预见，许多国际著名特许经营企业将会更加关注中国市场。